医疗期（病假）风险防范和管理建议 丨威科先行
来源丨 北京大成（常州）律师事务所
医疗期（病假）管理是企业员工管理中的常见事项，由于医疗期直接影响到员工的休息休假权利的保护，也直接关系企业的工作安排，因此在实务中经常出现员工个人权利、企业管理权的冲突，处置不当，有可能给企业造成经济损失或企业形象破坏，所以医疗期管理也构成合规管理中的风险事项。了解医疗期（病假）管理的风险点，提出有效对策以因应，已成为企业人力资源工作的重要内容。本文从国家法律、法规和政策入手，结合梳理江苏省内各城市中级人民法院自2018年年底到2021年7月的150份左右涉及医疗期的生效裁判意见，为企业梳理相关风险点并提出工作建议。
一
医疗期概论
1、医疗期的定义
根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。该条款明确将医疗期的发生原因限定为“患病”与“非因工负伤”，适用范围明显不同于职工工伤的“因工作遭受事故伤害或者患职业病”，这意味着医疗期本身的保护方式和保护途径有别于工伤。定义中所包含的“不得解除劳动合同”系指用人单位不得解除，而非劳动者不得解除，原劳动部的规章在行文上存在疏漏。在上海市政府制定的《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》对该疏漏做了弥补和明确。
2、关于医疗期期限
目前仍然执行原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，根据劳动者累计工作年限以及在本单位工作年限，确定为3-24个月，具体可见下表：
从上表可以看出，医疗期的设置主要依据的是工作年限，未将疾病严重程度作为确定医疗期长短的主要因素，且最长不超过24个月。只有在劳动者罹患特殊疾病的情况下，如癌症、精神病、瘫痪等，经企业和劳动主管部门批准，方可在上述医疗期限的基础上适当延长。在实务中，用人单位在法定医疗期满后未催促劳动者到岗或允许劳动者继续休病假并发放病假工资的，视为同意延长其医疗期。另外，在江苏省，对于上述特殊疾病，可以不考虑工作年限问题，一律确定医疗期为24个月。
实务中经常遇到的一个问题是，如果劳动者通过关联企业用工、直接用工与派遣用工转换等方式连续工作时，计算医疗期时其工作年限应如何确定？根据《劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。因此，在计算医疗期时，应当累计计算其工作年限。
医疗期的起算时间，应当从劳动者休病假的第一天开始计算，在上表所列明的计算周期内计算劳动者根据工作年限可以享受的医疗期。超出该计算周期时，则需要重新计算医疗期，因此理论上存在同一劳动者累计享受医疗期超出政策规定期限的问题，可谓政策的漏洞。上海市政府制定的《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》对该漏洞作了弥补，但该规定仅仅适用于上海市，其他地区仍应当按照原劳动部的规定执行。
Q：连续享受医疗期时，是否需要扣除节假日、休息日？
A：根据规定，无需扣除，医疗期已经将该几类假期包含在内。另外，在《职工带薪年休假条例》第四条也明确，如职工已休病假达到相应条件，企业可不再批准年休假。
二
医疗期待遇
为保证劳动者的身体健康权和休息休假权，在法定医疗期内，用人单位应保证其医疗期待遇。医疗期待遇除上述医疗期限外，还包括病假工资或疾病救济费等待遇。
1、病假工资或疾病救济费的发放标准
《江苏省工资支付条例》第二十七条规定，企业应当根据工资分配制度以及劳动合同、集体合同的约定或者国家规定向劳动者发放病假工资或者疾病救济费，病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的，从其规定。该条款表明，用人单位关于病假工资的规章制度在确定劳动着医疗期待遇时系首要标准，劳动合同和集体合同次之，但两者确定的标准均不得低于国家规定的当地最低工资标准的80%。因此，用人单位的相应规章制度就显得很重要，如何做到既保护老职工在长期休息的情况下生存质量不会下降太多，构建企业凝聚力，又要防止少数员工故意多休病假却可以享受与正常工作员工差距不大的病假工资，从而造成不公平情况，这需要企业管理者具有较高的智慧和风险识别能力。根据笔者的执业经验，制度较为完善的企业通常会根据员工的工作年限与工资发放比例相结合，在确定以基本工资为基数的前提下，在本单位工作年限越长，享受的工资比例越高，但可能将该最高比例限定为80-90%，既体现了企业对于老员工的关爱，也防止其他正常工作员工产生心理不平衡。
2、医疗期待遇问题相关的司法裁判观点
Q：在按照最低工资标准80%发放时，用人单位可以扣除社保和公积金应由劳动者个人承担部分吗？
A：根据《江苏省工资支付条例》规定，用人单位按照该标准发放病假工资或疾病救济费时，必须承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。也就是说，实际发放到劳动者手中的工资必须不得低于最低工资标准的80%。
Q：结合目前疫情控制的现状，对于因疫情控制而被隔离或确诊罹患新冠肺炎的劳动者，在隔离和治疗期间，工资该如何发放？
A：由于新冠病毒引起的肺炎系按照甲类传染病控制措施实施防控的乙类传染病，如果劳动者经隔离、检查，未发现患有该传染病，劳动者在隔离、医学观察期间，用人单位应按照其正常提供劳动时的标准支付工资；如劳动者经医学观察后确诊为患者，则应将其隔离观察、治疗期间视为医疗期间，根据企业制度或国家规定支付病假工资。
Q：劳动者患病治疗，但其实际未完全停止工作，是否还享有医疗期待遇？
A：医疗期系法律赋予患病或非因工负伤劳动者的合法权利，劳动者享受医疗期的时长均有相关规定。劳动者是否享有医疗期并不是以其在医疗期内实际有无休息为必要条件，而应以其所患疾病的严重程度作为评判依据，不能以劳动者未实际休息就当然否定其依法享有的医疗期。
三
医疗期满劳动者的处理
劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的，用人单位可以依法解除、终止劳动合同。
法定医疗期满，如果劳动者已经治愈并能够从事原工作，则在实务中一般不易出现争议。如果劳动者在医疗期满后，存在未及时到岗或无法胜任工作的情况，则需要用人单位妥善处理，否则容易引起争议，甚至被认定为违法解除，给企业管理带来被动。
根据医疗期满时劳动合同是否到期，可以将医疗期满的员工处理分为两种情况。
第一种是医疗期满时劳动合同未到期，如果此时劳动者已经治愈，用人单位原则上应恢复其原有岗位。但实务中我们经常会遇到的情形是，由于劳动者长期休病假，用人单位已经安排其他人员顶替其岗位，劳动者实际无法返回原岗位，此时用人单位应当首先与劳动者协商调整劳动岗位，如无法协商一致的，用人单位可以依据经营自主管理权对劳动者调整工作岗位，但应注意调岗的必要性、合理性、合法性。
第二种情形是劳动合同期满时医疗期未满。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第34条规定，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。因此，劳动合同到期而医疗期未满时，劳动合同期限自动续延至医疗期满，在此期间用人单位不得以劳动合同期满为由终止劳动关系，否则构成违法终止。劳动合同期满后，用人单位可随时解除劳动合同，但劳动者符合订立无固定期限合同的情形除外。
如果医疗期满后，劳动者具备一定劳动能力且双方愿意继续履行劳动合同，用人单位应当与其协商调整岗位，由于新岗位的劳动强度和重要性相比较原岗位较低，用人单位也可以相应降低其薪资待遇，以保持员工管理的平衡性。
如果劳动者医疗期满无法胜任原工作，也无法胜任用人单位安排的其他工作，无论此时劳动合同是否到期，用人单位均可提前三十日通知解除劳动合同。但解除前用人单位应履行协商程序，在协商调整岗位时，劳动者因为薪资调整而抵制调岗，或者医疗期满后不到岗，或者拒绝接受新岗位，构成《劳动合同法》第四十条规定的情形，用人单位可以提前三十日通知劳动者解除劳动合同。如果劳动者无正当理由不到岗且拒不配合用人单位查证病假事实的，用人单位可依据《劳动合同法》第三十九条规定以劳动者严重违纪为由解除合同。
我们需要特别提醒用人单位：如果劳动者原从事特殊岗位，在解除前必须为劳动者进行离岗前职业病体检，否则，仍可能构成违法解除。
如劳动者未告知用人单位患病事实，因其他原因被解除劳动合同后，再主张用人单位在医疗期内违法解除的，依法不能得到支持。
Q：用人单位在医疗期即将届满时，是否可以预告解除劳动合同？
A：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。劳动者在医疗期满后有义务进行劳动，如由于身体健康原因不能从事原工作，用人单位有义务为其调动岗位，选择其力所能及的岗位工作。用人单位未经协商，也无证据证明劳动者无法胜任其他岗位，而是在医疗期满后直接解除劳动关系，构成违法解除劳动合同。
Q：劳动合同履行过程中，劳动者多次请假，但不提交病假依据，或提交的依据存疑，用人单位应如何处理？
A：用人单位具有劳动管理权，应当制定明确的请假制度和奖惩制度，供劳动者对照执行。劳动者多次请假，但未提交病假依据，用人单位可依据制度，要求其限期补充提交，否则不予准假。因劳动者未能提交依据证明其存在需要停止工作进行治疗的情形，不能享有医疗期待遇，可根据企业制度作旷工处理。如劳动者提交的病假依据存在明显的不合理之处，用人单位可以要求劳动者进行复查，并派人陪同或者向医疗机构进行求证。如发现劳动者存在提供虚假资料的，应依据规章制度严肃处理。
四
经济补偿金
《劳动合同法》第四十六条、《江苏省劳动合同条例》第三十四条规定了劳动者医疗期满后用人单位解除劳动合同并支付经济补偿的情形。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
Q：上述条款中的前十二个月工资标准应如何确定？
A：在实务中存在争议，不同法院的处理也不相同。部分法院径直以解除前十二个月工资计算经济补偿金基数。但该做法的问题在于，如果简单以法律规定的解除合同前十二个月的平均工资为基数，由于该段期间劳动者只是领取病假工资，则其平均工资会远低于其正常工资，以此计算经济补偿金似乎不利于劳动者，体现不出对患病或非因工负伤劳动者的照顾和关怀。因此，也有法院认为，解除或终止劳动合同前，劳动者患病或其他特殊事由而不能提供正常劳动的，法律专门规定了特殊的工资或生活费支付方式。司法实践中，对解除或终止劳动合同前因患病或其他特殊事由不能提供正常劳动，并支付非正常工资或生活费的，在计算经济补偿金时将该期间的工资或生活费予以剔除，而代以正常劳动期间月工资标准进行计算。这体现了对劳动者正当合法权益的保护，契合了劳动法的立法精神。因此，用人单位在确定计算基数时应当结合当地仲裁、法院的裁判口径确定。
Q：劳动者医疗期满时已超过退休年龄但未享受退休待遇，用人单位是否应支付经济补偿金？
A：劳动者已达到法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇,故其与用人单位形成特殊的劳动关系。此种劳动关系特殊性在于，劳动者依法享有《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、休息休假、职业危害防护、福利待遇等权利，但除非双方另有约定，否则劳动者请求用人单位签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持。
Q：劳动者因病办理退休，劳动合同终止时用人单位应否支付经济补偿金？
A：劳动者因病主动申请退休并办理了退休手续，开始享受养老保险待遇。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同依法终止。在此情形下劳动者要求支付经济补偿金，无事实和法律依据，不予支持。
Q：用人单位发放病假工资时，从中扣除劳动者个人承担的社保费和公积金，劳动者以此为由解除劳动合同，可否要求支付经济补偿金？
A：《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第53条明确，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下的工资等。第59条明确，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。该59条与53条均规定在劳动部上述意见的第三部分“工资”里，故病假工资作为特殊情况下的工资属于劳动法中的“工资”，当然属于劳动报酬。《江苏省工资支付条例》明确规定了用人单位承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金后支付给劳动者的病假工资不得低于当地最低工资标准的80%，如用人单位未依法规规定向劳动者支付病假工资，属于《劳动合同法》第三十八条规定的未及时足额支付劳动报酬的情形，劳动者以此为由解除合同的，用人单位应支付经济补偿金。
五
医疗补助费
《江苏省劳动合同条例》第三十四条规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的，用人单位可以依法解除、终止劳动合同，并给予经济补偿。劳动者经劳动能力鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位还应当给予劳动者不低于本人六个月工资的医疗补助费。患重病或者绝症的还应当增加医疗补助费。患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。
1、医疗补助费的支付条件
根据上述条款，医疗补助费的支付具有前提条件，即“经劳动能力鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力”，如劳动者未经过劳动能力鉴定，用人单位可不予支付医疗补助费。我们还需要注意一点，根据《劳动部办公厅关于对劳部发〔１９９６〕３５４号文件有关问题解释的通知》，如果劳动者被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。也就是说，并非所有被鉴定为丧失劳动能力的情形都需要支付医疗补助费。对于办理病退手续的劳动者，用人单位不再支付经济补偿金和医疗补助费。
Q：因个人愿意辞职，能够享受医疗补助吗？
A：不能享受。医疗补助支付的前提是用人单位解除合同，如果系劳动者个人原因离职，不符合支付条件。
Q：劳动者因严重违纪被解除合同，能否享受医疗补助？
A：不能享受。其并非因医疗期满后不能从事原工作或从事用人单位安排的其他适当工作导致用人单位解除劳动合同，而系因其违反公司规章制度规定，进而被用人单位合法解除了劳动合同，故不符合要求支付医疗补助费的条件。
Q：用人单位注册地与劳动合同履行地法规关于医疗补助费支付条件不一致，应适用何处的规定？
A：由于劳动政策存在地区差异性，有些地区对于医疗补助费的支付条件并未设定经劳动能力鉴定委员会作出丧失或部分丧失劳动能力鉴定结论的前置要求，故在实务中存在政策适用上的冲突。如果双方在劳动合同中未约定工资标准、劳动条件、劳动保护等事项按照用人单位注册地的有关规定执行，则应当适用劳动合同履行地的政策规定。
Q：劳动者已经办理病退或超过退休年龄，能否享受医疗补助？
A：医疗补助费是劳动者患病或非因工负伤，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作，而被解除劳动合同后用人单位针对劳动者患病给予的补偿。劳动者经鉴定为完全丧失劳动能力后因病退休，依法享受养老保险待遇，属劳动关系法定终止情形，而非双方解除劳动关系，此种终止劳动关系情形，法律没有规定用人单位有支付医疗补助费的义务。
2、医疗补助费的标准
医疗补助费的支付基数为劳动者的本人工资，该本人工资的标准与计算经济补偿金的工资标准确定方式相同。对于重病者，应在基础标准上增加50%，即9个月工资，患绝症者应增加100%，即12个月工资。具体见下表：
Q：用人单位与劳动者已经签订了协商解除协议，给予其一次性补偿，协议签订后劳动者进行了劳动能力鉴定，能否要求用人单位支付或增加医疗补助费？
A：该问题在实务中的处理存在两种情形，部分法院认为，双方系协商一致解除合同，并非用人单位单方解除劳动合同，不符合支付医疗补助费的情形。还有部分法院认为，签订协议时，劳动者未进行劳动能力鉴定，故对协议内容存在重大误解，可以撤销或变更协议，要求用人单位支付医疗补助费。如协议中医疗补助费低于法定标准的，也可要求增加医疗补助费。故用人单位在处理该问题时，应注意检索当地法院的裁判口径。
通过若干个争议案件的梳理，可以看出用人单位在医疗期管理中还是存在不少风险事项，为妥善做好医疗期员工管理，笔者建议用人单位在以下几方面加以重视：
1、制订相对完善的休息休假制度、薪资制度，对于员工请休病假，做到程序明确、资料明确、审批权限明确，并针对不同员工设置差异化的病假工资结构，做到降本和公平兼顾；
2、严格考勤，对于未到岗员工，及时询问原因，尤其是对少数故意小病大休的员工，要求及时补充提交病假资料，如仅有建休单而没有病历或检查报告，应要求员工进行补充，必要时到医院进行求证，以鉴别其真伪；
3、根据法律规定，核算员工的医疗期，并及时足额发放病假工资，避免拖欠；
4、跟踪医疗期员工的治疗休息情况，在医疗期满时，及时和员工进行沟通，确认其身体状况能否继续工作，是否需要进行调岗。如认为员工身体状况无法胜任工作要求，应及时和员工协商解除劳动合同，并保留协商记录；
5、在上述协商过程中，应注意调整岗位的合理性，审慎行使企业经营自主权，避免被认定违法；
6、对于原从事特殊岗位员工，切记书面告知员工进行离岗前职业病体检；
7、确定员工无法胜任工作时，应区别员工类型，对于超出退休年龄的员工，无需支付经济补偿金和医疗补助费。部分员工可能符合病退条件，可与员工沟通，主动帮助其办理病退手续；
8、员工医疗期满后无正当理由未及时回到岗位，企业应按照询问原因-通知到岗-告知违纪情形和处罚依据-通知处罚的程序逐步进行，避免直接解除劳动合同。
作者介绍
陈建华
北京大成（常州）律师事务所合伙人
陈建华律师，毕业于四川大学中文、法律专业，北京大成（常州）律师事务所合伙人，担任大成常州办公室劳动与人力资源部主任、常州市律师协会破产重整与公司并购业务委员会主任。陈建华律师执业年限达二十余年，法律服务经验丰富，为众多外资企业、国有企业以及民营企业提供常年或专项顾问服务。
陈建华律师在企业劳动与人力资源方面有多年专业研究，撰写了大量专业文章，并为各类型企业提供包括规章制度制订与审查、人力资源合规体系建设、裁员、劳动争议处理等专项法律服务，助力企业提升人力资源价值，防范和控制经营管理风险。主要专业服务类型包括：常年专项法律顾问服务、裁员及员工安置或处置项目、劳动法与人力资源管理专项事务。
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